Nell'ambito del cambio di appalto la modalità di acquisizione del personale ivi impiegato da parte dell'appaltatore subentrante assume una valenza centrale, in particolare nelle realtà ad alta intensità di manodopera (cd. appalti labour intensive). In tale contesto devono essere attentamente valutate le condizioni e le procedure di acquisizione dei lavoratori il cui rapporto di lavoro, al momento del cambio di appalto, risulta sospeso con diritto alla conservazione del posto di lavoro per cause riconducibili, ad esempio, ad infortunio o alla maternità.
dall'Autore Lorenzo Gracci
Cambio di appalto o trasferimento di azienda?
Preliminarmente è necessario valutare attentamente se l'avvicendamento dell'appaltatore costituisca un genuino cambio di appalto oppure se l'operazione concretizzi una vera e propria cessione di azienda, ovvero di ramo di essa.
L'art. 29, comma 3, del D.Lgs. n. 276/2003, nella sua stesura originale, individuava le condizioni per l'esclusione della fattispecie della cessione di azienda, stabilendo che "l'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di un nuovo appaltatore, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro, o di clausola del contratto d'appalto, non costituisce trasferimento d'azienda o di parte d'azienda.".
Era quindi sufficiente che l'avvicendamento del soggetto datoriale avvenisse secondo una previsione legale o contrattuale, affinché l'operazione si configurasse quale cambio di appalto. La disposizione normativa, tuttavia, secondo l'interpretazione della Commissione Europea, risultava inconferente con la Direttiva Europea 2001/23/CE - relativa al mantenimento dei diritti dei lavoratori nei casi di mutamento della titolarità dell'impresa - in quanto escludeva che il subentro nell'appalto costituisse trasferimento d'azienda qualora, oltre al personale dipendente, si verificasse anche un passaggio di beni di non trascurabile entità. Su tale presupposto venne pertanto aperta una procedura di pre-infrazione nei confronti dell'Italia (Caso EU-Pilot 7622/15/EMPL).
Il legislatore ha quindi provveduto, con l'art. 30 della Legge n. 122/2016, alla modifica dell'art. 29, comma 3, del D.Lgs. n. 276/2003 il quale, nella versione tutt'oggi vigente, prevede che "L'acquisizione del personale già impiegato nell'appalto a seguito di subentro di nuovo appaltatore dotato di propria struttura organizzativa e operativa, in forza di legge, di contratto collettivo nazionale di lavoro o di clausola del contratto d'appalto, ove siano presenti elementi di discontinuità che determinano una specifica identità di impresa, non costituisce trasferimento d'azienda o di parte d'azienda.".